一、问题缘起

某企业因资金紧张需向金融机构融资，该企业目前别无可抵押给金融机构的资产，唯有在某开发商处以一次性付款方式购得的数千平方米写字楼，但尚未办理房屋所有权证。该企业持前述写字楼资产咨询银行，银行称该写字楼资产若能办理抵押权预告登记可考虑贷款给该企业，待写字楼资产取得房屋所有权证后须正式抵押登记于银行名下。

协商一致后，双方遂根据《房屋登记办法》（2008年2月15日建设部令第168号发布，2008年7月1日施行）第67条、第71条规定，准备好材料提交至成都市龙泉驿区房管局（下称龙泉驿房管局）。

接到当事人抵押权预告登记申请材料后，龙泉驿房管局认为，根据《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日建设部令第98号发布，下称《抵押管理办法》）第3条第4款规定，以预购商品房办理抵押权预告登记仅限于购房人向银行申请按揭贷款时抵押给贷款银行，某企业之抵押权预告登记申请不符合《抵押管理办法》第3条第4款规定，不能办理抵押权预告登记。

二、法律分析

本文认为，龙泉驿房管局的理解有误，具体理由详述如下：

（一）《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）没有限定预购商品房抵押权预告登记的权利人仅为按揭贷款发放银行

《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预购商品房抵押权预告登记在法律上属于预告登记，根据《物权法》第20条，当事人有权持抵押合同到房屋登记机关申请抵押权预告登记（俗称预抵押登记），若房屋登记机关仅以抵押权人非按揭贷款发放银行而不予办理，显属对当事人合法权利的剥夺。

（二）《房屋登记办法》也未限定预购商品房抵押权预告登记的权利人仅为按揭贷款发放银行

《房屋登记办法》第67条规定：有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：
1.预购商品房；
2.以预购商品房设定抵押；
3.房屋所有权转让、抵押；
4.法律、法规规定的其他情形。

纵观《房屋登记办法》，仅在第67条有针对当事人以预购商品房办理抵押权预告登记的赋权性规定，而没有任何一个条款将预购商品房抵押权预告登记的权利人限制为按揭贷款发放银行。

（三）龙泉驿房管局认为根据《抵押管理办法》第3条第4款规定，抵押权预告登记的权利人仅限于按揭贷款发放银行系对法律的错误解读

《抵押管理办法》第3条第4款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”

龙泉驿房管局认为，《房屋登记办法》第67条第2项规定的“以预购商品房设定抵押”与《抵押管理办法》第3条第4款规定“预购商品房贷款抵押”是一个概念，而《抵押管理办法》明确规定只有按揭贷款发放银行才能成为预购商品房抵押权预告登记的权利人，所以前述示例中某企业的抵押权预告登记申请没有法律依据，不能办理。

但，《房屋登记办法》第67条第2项规定的“以预购商品房设定抵押”与《抵押管理办法》第3条第4款规定的“预购商品房贷款抵押”实非同一概念。

首先，从字面上看，后者多了贷款二字，其外延显然小于前者。

其次，两相比较，《房屋登记办法》属于新法，《抵押管理办法》属于旧法（其产生于《物权法》颁布之前）；在新法没有对预购商品房抵押权预告登记的权利人实施限制的情况下，生搬硬套地适用旧法中并不完全相同的概念，实属刻舟求剑而非应有的与时俱进。

最后，《抵押管理办法》作为一个部门规章，也无权在《物权法》之外去设定对预购商品房抵押权预告登记权利人的限制。

（四）最高人民法院《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》([2012]行他字第8号)所阐释的法理精神再次说明龙泉驿房管局的理解有误

《抵押管理办法》第3条第5款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”曾经有人据此认为，在建工程的抵押权人仅限于银行，但最高人民法院在前引[2012]行他字第8号文中旗帜鲜明地否定了这种说法。最高法院认为：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”

龙泉驿房管局一方面承认其知道最高法院关于《抵押管理办法》第3条第5款的解释，但另一方面坚持认为最高法院并未解释《抵押管理办法》第3条第4款，所以其（龙泉驿房管局）有权按自己的解读来执行《抵押管理办法》第3条第4款，显得既任性，又缺乏法治精神。

三、本文建议

笔者认为，预购商品房抵押权预告登记是法律规定的一项权利担保措施，其有效落地可促进经济社会高效有序运转。龙泉驿房管局对预购商品房抵押权预告登记相关规定的错误理解和执行有利于其自身减少工作量，但不利于经济社会的健康发展和当事人合法权益的有效保护，加剧了企业融资难。本文建议上级部门对预购商品房抵押权预告登记之权利人不限于按揭贷款发放银行尽快予以明确，以免龙泉驿房管局及持类似理解的房屋登记机关继续以对相关规定的错误解读为由拒绝当事人的合法登记申请。